STJ irá definir se contribuintes podem restituir o ICMS sobre a conte de energia elétrica.

Finalmente a discussão acerca da legalidade da cobrança de ICMS sobre as tarifas de distribuição e transmissão (TUSD/TUST) de energia elétrica terá um ponto final. A Primeira Seção do STJ afetou para julgamento repetitivo três casos[1] sobre a matéria e irá definir se o tributo pode ou não ser cobrado sobre as tarifas.

Atualmente na conta de energia elétrica, estas tarifas chegam a representar 20% do preço final, sofrendo a incidência do ICMS sobre todo seu montante. Vejamos, então, como funciona o sistema elétrico brasileiro:

[1] REsp 1.692.023, REsp 1.699.851 e EREsp 1.163.020.

Percebemos que as tarifas em questão (TUSD/TUST) são cobradas nas várias transferências de energia elétrica até o consumidor final (livre ou cativo). Apesar da cobrança por fases, os valores são sempre embutidos na conta de energia do consumidor, que se torna contribuinte do ICMS também sobre estes valores.

Ocorre que o ICMS tem como fato gerador a circulação de mercadorias, no caso a energia elétrica, conforme Lei Kandir:

LC 87/96

Art. 2° O imposto incide sobre:

I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

Então, a tese dos contribuintes é que o ICMS incide unicamente sobre a mercadoria comercializada (acrescida de frete, seguros, etc), não sobre tarifas de transmissão ou distribuição, o que pode impactar em altíssimo valor as contas de energia elétrica e trazer direito à restituição dos últimos cinco anos pagos a maior.

Agora, caberá ao STJ definir se os contribuintes tem a razão ou se os Fiscos estaduais continuarão sua cobrança.