O STF, desde o dia 18/12/2019, formou maioria para criminalizar o ICMS declarado e não pago, sendo até o momento proferidos seis votos pela criminalização da conduta caso dolosa (intencional), prevalecendo assim o voto do relator Ministro Luis Roberto Barroso.
O relator traz em seu voto, que a falta do recolhimento de ICMS não é mero inadimplemento tributário, mas apropriação indébita, devendo incidir o Art. 2, inciso II da Lei 8.137/1990 (lei esta que define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo).
Contudo, ainda segundo o relator, este crime exige a demonstração do dolo, sendo preciso examinar o caso concreto e discernir o empresário que enfrenta dificuldades dos que adotam a prática incorreta. Sendo frisado que o inadimplente eventual é totalmente diferente do devedor contumaz, que faz da inadimplência tributária seu modus operandi”.
Ocorre que, no julgamento do HC 399.109 em agosto 2018, os Ministros do STJ firmaram o entendimento referente ao inadimplemento do imposto, defendendo que mesmo sem a demonstração da ocorrência de fraude, estaríamos diante de uma ocorrência do crime de “Apropriação Indébita Tributária”, em face ao devedor ou sujeito passivo da relação obrigacional tributária.
Nesse entendimento, mesmo que o sujeito passivo/empresário não tenha praticado qualquer tipo de fraude, a qual se configura pela figura da omissão, prestação de informações falsas às autoridades fazendárias ou outros engodos que possam resultar na supressão ou diminuição do imposto devido, ele poderá ser denunciado, o que inegavelmente faz com que o este se sinta inseguro, pois mesmo que haja a necessidade da comprovação do dolo, ainda há por parte do STJ uma inconstância interpretativa sobre a matéria.
Sendo assim, olhando o direito pela esfera penal é possível perceber que a finalidade de tal criminalização é meramente arrecadatória, até porque, em caso de pagamento integral do tributo devido, ou seja, do imposto declarado e não pago, haverá a consequente extinção da punibilidade em relação ao sujeito passivo/devedor, não
havendo uma punição de fato pelo crime cometido – perdendo-se a real finalidade do direito penal.
