Desde dezembro de 2019, com o advento do RHC 163.334, os empresários vêm enfrentando a responsabilização criminal em caso de inadimplência do ICMS, podendo ser denunciados pela pratica do crime de apropriação indébita, conforme tese fixada pelo STF.
No entanto, importante frisar, que quando do julgamento, o relator em seu voto afirmou que o crime de apropriação indébita exige a demonstração do dolo, deixando claro que é preciso analisar caso a caso e discernir o empresário que enfrenta dificuldades econômicas dos que adotam a prática incorreta. Ressaltando que o inadimplente eventual é totalmente diferente do devedor contumaz, que faz da inadimplência tributária seu modus operandi, agindo assim com dolo.
Ocorre que, tal julgamento não previu a ocorrência do cenário atual, ou seja, de calamidade publica, onde diversas empresas tiverem que reduzir as atividades ou até mesmo suspender as mesmas, o que acarretou em uma redução expressiva nas receitas das empresas e com isso na sua capacidade financeira de adimplir com todas as suas obrigações.
Vejamos que, em situações como esta é inapropriado falar de dolo, já que diversos empresários que sempre prezaram a pontualidade no pagamento de suas obrigações estão sendo devastados por essa paralização e com isso se veem diante de um cenário onde precisam optar pela manutenção da empresa e dos funcionários, ou do pagamento pontual de todas as suas obrigações.
Todavia, mesmo diante de um cenário como este, é impossível garantir ao empresário que este não possa vir a ser denunciado, já que o STF não fixou os critérios objetivos que configurariam o dolo, deixando uma lacuna interpretativa, o que sem duvida gera insegurança a todos; da mesma forma, não temos um parâmetro para dizer a partir de qual momento o Estado enquadra como devedor contumaz.
Há hoje dois posicionamentos relacionados a este assunto, de um lado os que acreditam que em situação do empresário sofrer a denúncia, seria facilmente comprovado que a inadimplência somente ocorreu em virtude do cenário de calamidade pública, já o outro lado, considera o teor do julgado, enfatizando justamente a falta de imposição dos critérios objetivos, deixando claro que não tem como garantir mesmo em um cenário como este que o empresário não seja responsabilizado criminalmente de fato, já que a tese deixou uma lacuna interpretativa.
À vista disso, analisando o todo, a tendência é que o Estado interprete a Inadimplência do ICMS, neste período, como uma fase de dificuldade econômica enfrentada pelo empresário e não como uma prática, afastando assim a responsabilidade criminal. Caso contrário, seria necessário ao Estado, acusador, em processo criminal comprovar a existência de dolo e não de dificuldade econômica advinda de força maior.
