Um cenário conhecido de todo empresário ao efetuar uma demissão sem justa causa: o pagamento da guia de FGTS de 50% sobre o saldo do fundo – 40% para o ex-empregado e 10% para o governo. Mas, nem sempre foi assim.
Até a edição da Lei Complementar nº 110/01[1] o recolhimento era limitado aos 40% do empregado, somente após sua publicação surgiu o adicional de 10% com o intuito de recompor as perdas inflacionárias decorrentes dos planos Collor.
Este adicional adquiriu caráter tributário, fugindo à natureza trabalhista dos demais 40%, e é considerado como uma contribuição social, pois possui destinação específica (recompor as perdas do FGTS). E aqui é importante destacar: toda contribuição social tem como requisito a destinação específica do recolhimento.
Ocorre que, passados onze anos, em 2012, a Caixa Econômica Federal – administradora do FGTS – informou ao Governo que o FGTS estaria plenamente reposto.[2] Inclusive, a Caixa defende que a contribuição deve ser revogada ou que seu recolhimento passará a ser ilegal, já que direcionado para as contas comuns do Tesouro Nacional.
Ou seja, a contribuição atingiu seu objetivo e, a partir daquela data, não teve mais destinação. O adicional de 10% perdeu um dos pilares que sustentava sua legalidade e passou a ser inconstitucional. Porém, isso jamais foi impedimento para a sede do Fisco e a contribuição continuou sendo cobrada normalmente, sendo única alternativa das empresas prejudicadas recorrerem ao Judiciário.
Atualmente, está em tramitação no legislativo Projeto de Lei buscando revogar o adicional de 10% justamente pelos fundamentos expostos, mas, com toda certeza, não será permitida a restituição dos valores indevidamente cobrados para aqueles que permanecerem inertes e não buscarem a restituição judicial.
Para mais informações, entre em contato.
[1] Art. 1o Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas.
[2] Ofício nº 0038/2012/SEFUG/GEPAS.
